【关键词】

　　同一种商品 假冒注册商标

　　【基本案情】

　　被告单位苏州洛克马丁工程技术有限公司，法定代表人王业飞。

　　被告人解正东，被告单位实际负责人。

　　被告人孙存磊，被告单位制图、设计人员。

　　被告人江磊，被告单位业务。

　　被告人王业飞，被告单位车间负责人。

　　经审查认定的事实：2013年8月至2015年8月间，被告单位苏州洛克马丁工程技术有限公司、被告人解正东、孙存磊、江磊、王业飞等人以获取非法利益为目的，在未取得被害单位马丁工程技术（昆山）有限公司授权的情况下，分别由解正东负责统筹安排、采购配件，销售成品，被告人孙存磊负责制图设计、安装，被告人江磊负责印制商标、统筹订单、销售，被告人王业飞负责组织生产、张贴商标，生产假冒商标的清扫器设备、空气炮，并销售给多家公司，非法经营数额共计474376元。

　　【核心意见】

　　社会商品琳琅满目，名称、俗称也各有不同，在刑事案件中，假冒注册商标罪构罪要求为“同一种商品”，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《意见》第五条规定在认定同一商品时需满足在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。故根据该规定，我们需面对以下问题：

　　首先，如何确定“相关公众”。

　　由于“相关公众”的意见影响假冒注册商标罪与非罪的认定，而现有法律规定对此表述笼统，使得司法实践出现争议。根据《意见》第五条的规定，刑事案件中认定“同一商品”相关公众的认知是递进规定，

　　故一方面

　　“相关公众”需对涉案商品有一定认知度。对于日常生活中常见、常用商品如吹风机和电吹风， 水饺与饺子，汤圆与元宵等，对于一般公众而言即了解上述产品的功能、用途、原料等，故一般公众即可凭借生活常识作为该类商品的“相关公众”。而对于工业用化学制品、机械、装置，如本衍生物、离子交换剂、砑光机等，一般公众并不接触这些产品，在判断该类商品是否为“同一商品”时，相关公众则不能等同于一般公众，而是需要接触、了解产品的生产方、使用方、行业协会等作为认知主体。

　　另一方面

　　“相关公众”的认定范围应具有周延性。为了保障客观、公正的公众认知作为司法裁判依据，在由相关公众认知时，特别对于特定商品应避免单方主观臆断或一家之言的片面性。比如本案中涉及的商品皮带清扫器、空气炮，一般用于工矿企业，为了保障相关公众认知的客观、全面，在企业方面，调取了生产同类产品的企业对涉案商品在原料、产品介绍、销售渠道、功能用途方面的认知；在行业协会方面，向产品所属行业协会咨询意见；另外向负责审核注册商标的国家工商总局商标局发函咨询。也即听取了从商标申请阶段的申请人、代理机构到审核阶段的国家工商总局商标局再到行业协会各方意见。

　　其次，相关公众意见不一时，如何采信。为了确定本案中涉及的非规范商品与注册商标核定使用商品是否为“同一种商品”，我们向商标局、商标代理机构、同行业人员、行业协会求解，其中国家工商行政管理总局商标局回函称，“清扫器”“空气炮”为非规范商品名称，认为皮带清扫器属于《分类表》第7类中的0734（起重运输机械）类似群，“空气炮”为清堵用空气助流器，属于第7类中的0749（泵、阀、气体压缩机、风机、液压元件、气动元件）类似群。而另外三方观点认为皮带清扫器与被害单位注册商标核定在第7类0752（清洁、废物处理机械）或0750（输送机传输带）商品指向同一种，空气炮与被害单位注册商标核定0749（泵、阀、气体压缩机、风机、液压元件、气动元件）商品指向同一种。上述认知出现分歧，

　　我们认为根据《意见》第五条规定的规定，在认定“同一种商品”时应当综合考量以下方面来予以认定：

　　1.被告单位、被告人主观：本案被告单位成立之初公司名字为瑞龙公司，为被害单位马丁公司供应商，后期解除合作关系后，更名为洛克马丁，并依照获取的被害单位马丁公司图纸，向被害单位的供应商采购原材料，组装成与被害单位相同的皮带清扫器、空气炮，印制被害单位注册商标，张贴带有被害单位注册商标的标识，销售给与被害单位相同的客户，在销售过程中，被告单位对外称其销售的就是被害单位产的商品，并盖有被害单位质量合格检验印章。

　　2.

　　被害单位、被告人、专业代理机构、同行业人员的认知。

　　（1）被害单位：根据《类似商品和服务区分表》（三）商品及服务分类遵循的原则1.（1）以及《商标法实施条例》第十三条的规定，选择功能、用途相同的商品进行申请，将皮带清扫器归属于可能涉及的运输机传送带（0750）、清洁用除尘装置（0752），将空气炮归属清洁用除尘装置（0752）、压缩、排放和输送气体用鼓风机（0749），力求无遗漏，以获得保护。

　　（2）被告人、被告单位认为是同一种商品

　　被告人、被告单位使用的商标、销售的商品与被害单位均一致，2012至2014年间，被告单位三次提出注册申请7个商标，其中在2014年2月12日申请时，被告单位2个商标欲注册在清洁用除尘装置类别。在本案开庭过程中，被告人、被告单位均未就“同一商品”提出异议，仅对认定数额提出异议。由此，说明被告单位、被告人认为皮带清扫器、空气炮与清洁用除尘装置系同一种商品。

　　（3）专业机构认知

　　为解决争议问题，听取“相关公众意见”本院分别对行业协会、知识产权代理公司进行调查、走访，经咨询苏州、南京、郑州、济宁、厦门范围内的17家知识产权代理机构、4行业协会，认为被害单位将注册商标用于皮带清扫器、空气炮，属在核定使用范围内使用，应当予以保护。

　　（4）同行业申请实例

　　济宁欧科工矿设备有限公司2013年11月7日注册了华企牌，商标许可使用范围为输送机传送带，类似群是0750，该公司将华企商标运用于皮带清扫器。厦门三烨传动机械有限公司注册商标核定范围为输送机、输送机传送带、清洁用除尘装置，该公司将商标用于皮带清扫器。

　　3.国家商标总局官方认定皮带清扫器类似群为0752（清洁、废物处理机械）。

　　对于相同产品，国家商标总局对仲翘机械工业（厦门）有限公司2010年7月13日申请注册了三烨、仲翘注册商标、阿斯克制造公司2011年6月27日申请注册了ASGCO COMPLETE CONVEYOR SOLUTIONS商标中输送皮带清扫器、传送带清理器类似群均是0752，而非0734（带式输送机）。

　　【裁判结果】

　　昆山市人民法院分别于2016年7月19日、9月19日两次开庭，庭审中因被告人提出新的辩解，根据其辩解重新核查，对涉案金额进行变更。期间，法院在审理中提出“同一商品”认定问题，为解决争议，公诉机关三次前往国家工商总局、商标评审委员会就涉案产品注册商标问题进行咨询，同时走访全国范围内有代理过该类商品的知识产权代理机构、生产同类商品企业、有注册商标企业二十余家，取得书面证据23份，提交法院，证实涉案商品与注册商标核定使用范围产品系同一商品，破除争议，2017年11月30日，五名被告均以假冒注册商标罪判处刑罚。

　　【指导意义】

　　本案的办理表明，刑事案件中对于出现注册商标核定使用范围名称与涉案实际商品名称不一致的情况下，司法机关判断、认定被害单位使用商标是否属于超范围使用，不苑囿于名称，而得出草率结论，国家工商总局的分类意见是参考，相关公众依据产品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面的认知判断更为客观，司法机关的认定标准大于行政机关行政认定时所依据的《分类表》。若严苛要求商标权利人以生产产品名称注册商标，则不利于对注册商标的保护，影响企业对法律保护注册商标的信任度，影响我国对知识产权保护的法治环境。

　　报送单位：昆山市人民检察院

　　案件承办人：昆山市人民检察院 司现静